Проблема коммерческого и «предпринимательского» права
Установим содержание проблемы коммерческого и предпринимательского права.
В российском правовой практике никогда не выделяли самостоятельное коммерческое (торговое) право, так как для этого отсутствовали исторические и социально-политические причины.
Особенностью государственно-политического строя России всегда являлось отсутствие серьезной сословной автономии (как и частноправовых традиций). По этой причине дуализм частного права в России отсутствовал и до революции 1917 года.
Дореволюционный проект Гражданского уложения также был основан на принципе единства частного (гражданского) права. Следовательно, никаких исторических корней для восстановления либо признания особого коммерческого (торгового) права не существует, поскольку частное право в России и до Октябрьской революции было представлено только гражданским регулированием.
Однако указанное обстоятельство никак не мешает созданию и использованию отдельных специальных правовых норм, которые регулируют отношения профессиональных предпринимателей (коммерсантов) в коммерческой среде с учетом их известной специфики в сравнении с другими отношениями, которые регулируются гражданским (частным) правом.
Предприниматели в условиях рынка являются независимыми частными собственниками, действуют исключительно для реализации своих частных интересов через самостоятельные и инициативные действия на свой риск и под свою имущественную ответственность. Соответственно, правовое оформление их действий может быть только частноправовым.
Однако, развитая предпринимательская (коммерческая) деятельность в любом случае предполагает публично-правовой контроль и набор необходимых ограничений. Они в определенной мере сужают частноправовые свободы предпринимателей, но не отменяют их вовсе и не изменяют их юридической сущности.
Особенности предпринимательских отношений не изменяют природы коммерческого права как частного и не отменяют действие общих принципов и подходов частного регулирования. По этой причине коммерческое право представляет собой совокупность общих и специальных норм гражданского (частного) права, которые регулируют отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность либо с их участием. Коммерческое право не стремится к самостоятельности в виде отрасли права, поскольку является составным элементом гражданского (частного) регулирования.
Таким образом, в отечественном правопорядке торговое (коммерческое) право нужно рассматривать как подотрасль (составную часть) гражданского, которая не является самостоятельной правовой отраслью и не входит в общую систему частного регулирования.
Иным образом обстоит ситуация с предпринимательским (хозяйственным) правом. Хозяйственный правовой подход принципиально отрицает деление регулирования на публичное и частное.
В современных произведениях Германии хозяйственное право обычно рассматривают как особое частное право профессионального хозяйства, которое входит в общую систему частного регулирования, либо является частью торгового, т.е. в любом случае признается разновидностью частного права.
В этой связи в отечественном правоведении предпринимались попытки восстановления старой хозяйственно-правовой идеи в новом качестве самостоятельного предпринимательского права.
Однако предпринимательское право все равно рассматривается как особая отрасль права, в которой публично-правовые и частноправовые институты преобразуются в частно-публичные правовые средства. Но теперь это происходит уже не во всех экономических отношениях, а только в предпринимательских.
Подобная трансформация неизбежно приводит к преобладанию публично-правовых элементов над частноправовыми и тем самым к новому огосударствлению экономики. Следовательно, концепция самостоятельного предпринимательского правопорядка в условиях рыночного хозяйства является нежелательной.
Однако это вовсе не исключает, а предполагает определенное публично-правовое (государственное) регулирование экономики в установленных законодательством пределах и формах. При этом следует учитывать, что предпринимательская деятельность по своей природе предполагает главенствующую роль не публично-правовых, а частноправовых элементов.
Предпринимательский оборот может успешно функционировать и развиваться лишь в составе гражданского (частного) права.
Иным образом обстоит дело с изучением соответствующей дисциплины (учебного курса), которая посвящена комплексному правовому регулированию предпринимательской деятельности. Подобный курс вполне может включать как частноправовые, так и публично-правовые институты, которые объединены в учебных целях.